Os limites da atuação da Administração Pública

    Quando não encontra a sua atuação vinculada – para além de matéria do fim e da competência, os quais são sempre elementos vinculados -, em princípio, ou melhor, em teoria, a atuação da Administração Pública (AP) goza de discricionariedade, de uma margem de livre decisão podendo escolher o modo da sua atuação, conforme entende ser mais adequado.

Contudo, a questão não é de todo assim tão linear.

    Em primeiro lugar, a AP encontra-se desde logo limitada pela prossecução do interesse público, sendo ele o seu “norte”, nas palavras do Prof. Dr. Marcelo Rebelo de Sousa. Aliás, este princípio administrativo encontra a sua explanação no artigo 266º/1, sendo desse modo individualizado “em termos categóricos”. Por este motivo, não cabe a AP decidir o interesse público a prosseguir, antes se deve cingir ao princípio da legalidade, obedecendo à precedência e preferência de lei.

   Por este motivo, a AP não deve, não pode, prosseguir interesses privados, sob pena de ilegalidade, por desvio de poder, gerando a nulidade do ato, nos termos do artigo 161º CPA; não querendo com isto dizer que a sua atuação não possa afetar de modo positivo os particulares, mas antes não pode ter como fim o alcance dessa vantagem. Cumulativamente, a AP, na prossecução do interesse público, deve, como anteriormente dito, prosseguir apenas os interesses expressamente definidos por lei.

   No entanto, apesar desta limitação, dentro dela, a AP disfruta ainda de uma margem de livre decisão, na medida em que lhe cabe decidir, por força da indeterminação do conceito “interesse público”, qual a melhor forma de o atingir.

   Em segundo lugar, a atuação da Administração sofre ainda de outra medida de controlo, na medida em que se encontra sujeita ao princípio da proporcionalidade.

Pese embora ser encarado como um todo, encontramos neste princípio administrativo três dimensões.    Assim, a atuação administrativa deve ser adequada, na medida em que deve pautar-se por condutas aptas ao fim que visam atingir; deve ser necessária, no sentido em que o ato levado a cabo seja indispensável para a prossecução de certo fim, escolhendo o meio menos lesivo para os interesses envolvidos; e deve, por fim, ser razoável, não dando origem a custos superiores aos benefícios retirados da sua atuação. Deste modo, se uma destas vertentes se encontra violada, todo o princípio se encontra violado.

Outra limitação administrativa é o princípio da imparcialidade, constitucionalmente consagrado no artigo 266ª/2 CRP. Na sua vertente negativa, a AP encontra-se proibida de, em cada caso concreto, ponderar interesses, privados ou públicos, que em nada se relacionem com o interesse legal a prosseguir. Na sua vertente positiva, este princípio impõe à AP que, anteriormente à tomada de decisão, esta considere todos os interesses, públicos ou privados, relevantes para a tomada de decisão.

   Este princípio em nada nos aponta para qual a decisão a tomar; antes nos diz que, seja ela qual for, tem de obedecer a um parâmetro de imparcialidade, não considerando interesses que sejam, objetivamente, irrelevantes.

   Para além dos princípios até agora enunciados, a AP encontra-se de igual forma limitada pelo princípio da boa-fé que, apesar de ter uma maior relevância em sede de direito privado, vem restringir a AP, na medida em que esta, em toda a sua atuação, deve procurar a obtenção de resultados efetivos, não se satisfazendo com comportamentos que falhem em atingi-los substancialmente, preenchendo assim o trâmite da primazia da materialidade subjacente.

   Mais relevante, do ponto de vista administrativo, é o princípio da tutela da confiança, na medida em que a AP deve salvaguardar os sujeitos jurídicos contra atuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem. Assim, deve a sua atuação, quer na manutenção da situação, quer na adoção de outras condutas, deve criar confiança jurídica; deve, de forma a se observar, haver uma convicção da parte do destinatário de que existe confiança jurídica; da mesma maneira, através de ações ou omissões, a AP deve fazer um investimento de confiança, devendo, por fim, haver um nexo de causalidade entre a atuação que gera confiança e a situação de confiança.

Para além do que já ficou dito, ao falarmos num plano individual da justiça, encontramos subjacentes os princípios da igualdade e da proporcionalidade, na medida em que valores impostos a um (quer ao Estado, quer aos cidadãos), devem ser impostos aos outros de forma proporcional.

Deste modo, ser justo é tratar de modo igual o que é igual e não agir excessivamente para além da medida adequada. Quando este princípio é manifestamente violado, gerará por sua vez responsabilidade civil.

   Assim, a justiça deve ser suficientemente abrangente para poder ser adotado como instrumento de interpretação e crítica do direito positivo; deve ser imposta, tanto ao Estado, devendo este cumprir esse dever para com os cidadãos; como aos cidadãos, que a devem cumprir para com os outros. Deve dar a cada um o que lhe é devido - assim, ao ser humano são inerentes direitos sociais, direitos esses que nem todos possuem, sendo então, à luz do princípio da justiça, obrigação do Estado proporcionar-lhes isso, sem esquecer o respeito pela dignidade humana.

Recurso Hierárquico (des)necessário

Recurso Hierárquico (des)necessário

Em síntese, o Professor defende a regra da inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, por entender que ela configurava uma violação:

1.      Do principio Constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares, artigo 268/4. C.R.P;

2.      Do principio constitucional da dicotomia entre a administração e a justiça, artigos 114º;205 e ss; 266º e ss C.R.P;

3.      Do Princípio constitucional da desconcentração administrativa, art.267/2 C.R.P;

4.      Do Princípio da efectividade da tutela, art. 268º/4;

Contudo, esta posição não é perfilhada pela jurisprudência , nem pelo núcleo duro da doutrina no campo administrativo.

Para o Professor, o recurso hierárquico necessário é aquele que é indispensável utilizar para atingir um acto verticalmente definido do qual se possa recorrer contenciosamente. Por seu turno, o “recurso hierárquico facultativo” é o que respeita a um acto verticalmente definido, do qual já cabe recurso contencioso.

No entanto, a regra do nosso Direito é que os actos dos subalternos não são verticalmente definidos, sendo que, consequentemente, dos actos praticados por estes é indispensável interpor o recurso hierárquico necessário. E daqui só pode resultar um de dois acontecimentos: ou o superior dá razão ao subalterno confirmando o acto recorrido e desta decisão cabe recurso contencioso para o Tribunal Administrativo; ou o superior dá razão ao particular e nesse caso revoga ou substitui o acto recorrido.

Quanto à sua tramitação: o mais importante é referir a intervenção dos contra interessados, ou seja, daqueles que são titulares de um interesse oposto ao do recorrente – art. 195/1; e a intervenção do autor do acto recorrido, podendo o recurso ser decidido em sentido favorável ao recorrente, nº2 e 3 do referido preceito.

Em suma podemos afirmar que a necessidade do recurso hierárquico necessário poder-se-á consubstanciar numa situação de enfraquecimento da tutela dos particulares. Assim, o novo código do procedimento administrativo veio de alguma forma atenuar esse “desfavorecimento” em relação aos particulares, e mais: seguindo as palavras do Professor: “ numa só frase, de acordo com o novo código, o recurso hierárquico, tal como as demais garantias administrativas, passam a ser sempre desnecessárias, mas tornam-se agora também sempre úteis”.   

David Alves, sub turma 5

Breve Análise à Discricionariedade Administrativa

Breve Análise à Discricionariedade Administrativa

1ª análise:
Estamos na presença de uma margem de livre apreciação que só existe nos termos previstos da Lei. Esta já não é uma liberdade como fora por exemplo no Estado Liberal.

Elementos vinculados: competência para a prática do acto e o seu fim.

Fases no procedimento administrativo:

1. O momento da prática do acto pode ser discricionário ou vinculado: Z pode aprovar o acto X, ( note-se: discricionário mas não livre) pode ser daqui a 5 meses, mas não daqui a 10 anos.

2. O conteúdo da pratica do acto pode ser discricionário ou vinculado ;

3. O dever de fundamentação da prática do acto pode ser discricionário ou vinculado;

4. A audiência dos interessados da prática do acto pode ser discricionário ou vinculado; (sendo que regra geral será vinculado)

2ª análise:
Discricionariedade estrutural da norma:
Previsão               Estatuição
A                 pode       X--------------------- discricionariedade de acção/decisão            
A                 deve       X ou Y --------------- discricionariedade de escolha
A                 pode       X ou Y -------------- discricionariedade de acção e escolha
                 Operador deôntico: é o que define a existência de discricionariedade estrutural.

Nota: poderá ainda existir uma discricionariedade conceptual. Esta pressupõe um conceito indeterminado da norma.
                                                                                     






Bibliografia: Apontamentos das aulas práticas/teóricas
                                                                                                                                                  
 
David Alves
                                                                                                                                                    
 Sub turma 5

PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS – RENEGOCIAR?

Portugal afigura-se como um dos países que ao nível europeu mais se tem destacado relativamente ao seu investimento em parcerias público privadas (PPP). Segundo dados publicados pelo Eurostat de 2015, os encargos com este tipo de contratos representam 5,12% do Produto Interno Bruto (PIB), o segundo valor mais alto entre os países da União Europeia.

Durante a última década assistiu-se em Portugal a um aumento exponencial de PPP associado à modificação do paradigma de intervenção do Estado na economia que passou de um modelo de intervenção directa, fruto da revolução de 25 de Abril de 1974, marcando ainda toda a década de 80, para um modelo de intervenção indirecta na sequência das privatizações entretanto ocorridas bem como do impulso regulatório proveniente da União Europeia. O recurso a PPP foi igualmente motivado em razão dos constrangimentos orçamentais verificados a partir de 1997, ano a partir do qual Portugal ficou vinculado ao Pacto de Estabilidade e Crescimento o que, atendendo ao facto do crescimento da dívida pública ter passado a estar condicionado pela União Europeia, levou à celebração das PPP como forma de obtenção de financiamento privado imediato que não se reflectia no Orçamento de Estado.

Nesta perspectiva, importa lançar um olhar crítico sobre as PPP uma vez que as fortes restrições orçamentais podem criar situações delicadas face aos compromissos assumidos neste tipo de contratos. Consequentemente, tem sido colocado em debate a imperiosa necessidade de rever ou renegociar tais contratos atendendo ao princípio da prossecução do interesse público.

Não existindo uma definição única do que é uma PPP, ela pode ser descrita como um contrato entre o sector público e uma entidade privada em que esta última presta um serviço pelo qual é remunerada pela entidade pública. O Estado assume-se concedente e o privado concessionário. Através da PPP, o privado fica responsável por diversas fases do processo: concepção, construção, financiamento, manutenção e exploração da infra-estrutura ou do serviço.

No plano jurídico, a definição de PPP encontra-se consagrada no DL nº 111/2012, de 23 de Maio, que nos termos do seu artigo 2º, nº 1 entende como PPP “o contrato ou união de contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento privado de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração e riscos associados incubem, no todo ou em parte, ao parceiro privado”.

Em 2004, a Comissão Europeia lançou o Livro Verde sobre as PPP, constituindo o principal contributo comunitário sobre a matéria. O Livro Verde enquadra-as como “formas de cooperação entre as autoridades públicas e as empresas, tendo por objectivo assegurar o financiamento, a construção, a renovação, a gestão ou a manutenção de uma infraestrutura ou a prestação de um serviço”. Ainda segundo este documento, as PPP podem diferenciar-se em contratuais ou institucionais. As contratuais são aquelas cujo envolvimento do sector privado com o sector público para a prossecução de fins de interesse público é maior e corresponde ao modelo mais utilizado em Portugal, ao invés das PPP institucionais que têm pouca relevância no país. Estas PPP caracterizam-se pela criação de uma nova pessoa colectiva da qual faz parte tanto o parceiro público como o privado, à qual cabe a execução e exploração de uma obra ou a prestação de um serviço em benefício das populações.

As PPP diferenciam-se dos contratos administrativos tradicionais essencialmente por serem contratos duradouros de execução continuada, são complexos (representam uma união de contratos), são normalmente uma forma de financiamento para a realização de grandes obras públicas e pressupõem uma transferência de risco de exploração para os privados bem como a transferência do desenvolvimento de uma actividade para fins de prossecução do interesse público.

As PPP actuais apresentam como contrapartida uma remuneração para os entes privados obtida através do designado Private Finance Iniciative (PFI). Esta fórmula contratual baseia-se em pagamentos regulares ao parceiro privado em alternativa ao sistema de cobrança de taxas aos utentes e insere-se no conceito de concessão de serviços públicos (um dos principais tipos contratuais em PPP) exposto no Código dos Contratos Públicos (CCP) através do seu artigo 407 nº2.

Uma das características essenciais das parcerias público-privadas baseia-se na necessidade de se garantir uma partilha efectiva do risco entre o parceiro público e o parceiro privado. O sucesso de uma PPP depende em grande medida de um levantamento prévio que permita antever a maioria dos riscos associados para que a sua repartição se efectue de acordo com a capacidade de cada uma das partes para gerir esse risco e assegure uma significativa e efectiva transferência de risco para o sector privado (cfr. artigo 7.º, n.º 1 e artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 111/2012).

Porém, uma das questões mais controversas em matéria de PPP relaciona-se com o desequilíbrio na distribuição do risco contratualmente assumido. Sempre que o Estado procede a uma modificação unilateral no contrato (o que acontece com muita frequência, em virtude de os responsáveis políticos, aquando da assinatura deste tipo de contrato, não preverem todas as condicionantes futuras), os parceiros privados exigem um processo de reequilíbrio financeiro para garantir a manutenção das condições de lucro inicialmente contratualizadas, que é financiado pelo erário público.

A longa duração dos contratos de PPP aumenta indubitavelmente a probabilidade de ocorrerem alterações de algumas variáveis inicialmente previstas. Neste sentido, torna-se necessária a adopção de mecanismos de renegociação periódica que permitam salvaguardar a viabilidade da parceria, a rentabilidade dos parceiros privados e a prestação dos serviços públicos.

Note-se que o artigo 313º do CCP impõe limites à modificação do contrato como forma de salvaguardar o respeito pelos princípios da concorrência e da intangibilidade das prestações principais abrangidos pelo objecto do contrato. A violação destes limites pode consubstanciar a celebração de um novo contrato que, não estando sujeito a um procedimento pré-contratual, será passível de impugnação judicial. Contudo, tal norma se interpretada literalmente colidiria com o próprio poder de ius variandi do contraente público ao reduzi-lo ao mero poder de modificar prestações secundárias ou acessórias do contrato. Não se pode, contudo, deixar de notar que a restrição quanto à modificação dos contratos imposta pelo artigo 313º vê no seu nº2 uma certa abertura perante contratos de natureza duradoura, como são exemplo as PPP, em que o decurso do tempo pode constituir uma causa para a sua modificação.

De acordo com o artigo 314º nº1 do CCP, uma das consequências resultantes da modificação do contrato por alteração das circunstâncias imputáveis ao contraente público é a reposição do equilíbrio financeiro (REF) que, por sua vez, está previsto no artigo 282º CCP. Quanto aos restantes casos de alteração das circunstâncias, o nº2 do artigo 314º determina haver lugar apenas à modificação do contrato ou a uma compensação financeira, segundo critérios de equidade.

A reposição do equilíbrio financeiro funda-se na teoria do equilíbrio financeiro do contrato administrativo segundo a qual sempre que por modificação do contrato em resultado da actuação unilateral da Administração há prejuízo para o co-contratante, existe uma obrigação de indemnização. O Professor Paulo Otero refere-se à REF como sendo “um preço que a Administração tem de pagar por derrogar, dentro dos limites da lei – pois, caso contrário haveria responsabilidade contratual – o princípio da estabilidade dos contratos”. O princípio do equilíbrio financeiro consiste numa contrapartida indemnizatória ao co-contratante, sempre que a relação inicial seja afectada por actos do contraente público mesmo que exercidos fora da relação contratual. Os critérios para a reposição do equilíbrio financeiro do contrato estão previstos no artigo 282º do CCP. O objectivo é restaurar a equação económico-financeira inicial que foi afectada sempre que se verifiquem as duas situações previstas no artigo 314º, nº1, alíneas a) e b).

Destaque ainda para o facto de que o valor de REF “corresponde ao necessário para repor a proporção financeira em que assentou inicialmente o contrato “não podendo colocar em situação mais favorável que a que resultava do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido (…) e não podendo cobrir eventuais perdas que já decorriam desse equilíbrio ou eram inerentes ao risco próprio do contrato” (282º nº 5 e nº6).

A reposição do equilíbrio financeiro só constitui um dever, para o contraente público, no caso de modificação do contrato por razões de interesse público ou por alteração das circunstâncias, provocada por ato do contraente público adoptado fora do exercício do seus poderes de conformação da relação contratual. É o que decorre expressamente do artigo 314º, nº1 do CCP, que afasta este dever no caso da modificação por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, impondo como consequência a modificação do contrato ou uma compensação financeira segundo a equidade (nº2 do artigo 314º do CCP).

Importa sublinhar que a reposição do equilíbrio financeiro implica a execução do contrato e não a sua resolução. Isto é, nos casos de resolução do contrato (artigos 332º a 335º do CCP), nunca haverá lugar à reposição do equilíbrio financeiro. A questão da reposição do equilíbrio financeiro, como direito do co-contratante, pressupõe que este vai concordar e executar as modificações ao contrato inicial. Quando o parceiro público resolve o contrato por razões de interesse público, nada se vai “repor” verificando-se apenas o pagamento de uma justa indemnização ao co-contratante quando a resolução resulta de uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias imputável a decisão do contraente público adoptada fora do exercício dos seus poderes de conformação contratual (314º) ou quando a resolução deriva de incumprimento do contraente público, conforme resulta da enumeração exemplificativa do artigo 332º, nº1, alínea b) e seguintes do CCP.

Uma das críticas frequentemente apontadas às PPP prende-se ainda com a forma confidencial como têm sido tratadas o que acarreta frequentemente resultados financeiros desastrosos. Contrariamente a outros países, a Administração Pública portuguesa é acusada de assumir muitos compromissos que não são orçamentados. O artigo 31º da Lei de Enquadramento Orçamental, que define que nos orçamentos anuais do Estado têm de ser definidos os limites máximos para a despesa, devem incluir os encargos com o funcionamento, investimento e os limites para a dívida pública assim como para a assunção de despesa com contratos como as PPP. Contudo, nos últimos anos, este limite nunca apareceu nos orçamentos do Estado. Como já referido em pontos anteriores, tradicionalmente, as PPP eram concessões de serviços públicos em que a remuneração vinha do utilizador, não existindo encargos para o contribuinte, pelo que não se reflectiam no Orçamento de Estado. Inicialmente, os projectos de PPP não faziam parte do Programa de Investimentos e Despesas de Desenvolvimento da Administração Central (PIDDAC), por haver receita directa do utilizador. Criou-se assim a ideia de que as PPP não tinham de ser orçamentadas. O investimento em PPP não era contabilizado como despesa pública, sendo por isso uma estratégia eficaz de desorçamentação do investimento público, empurrando para o futuro a despesa de investimento. 

Face ao exposto anteriormente, podem ser tecidas algumas recomendações quanto à forma como as PPP devem, no futuro, ser estabelecidas. Uma delas passa pela importância da transparência no processo de tomada de decisão política. As PPP, representando um investimento que faz recair um ónus financeiro sobre gerações futuras, deverão ser exemplares neste capítulo. A divulgação dos estudos que estão na base da decisão de lançamento da PPP devem ser públicos e amplamente debatidos, visando maior transparência da decisão política. O facto de a tomada de decisão política em relação a qualquer PPP ser anterior ao ónus financeiro da mesma para o sector público significa que há tendência para os governos lançarem PPP em excesso, dado que podem retirar um benefício político no lançamento dos projectos, realizar algum encaixe financeiro imediato e transferir para os governos seguintes o ónus da despesa e de acrescidos impostos para os financiar.

Considero que as PPP serão sempre uma boa resposta ao esforço que o Estado faz para satisfazer o país com serviços e infra estruturas num contexto de restrições orçamentais. Contudo, o lançamento de uma PPP não pode nem deve prescindir de uma decisão bem fundamentada que pressupõe o conhecimento de todos os riscos, o respeito pela solidariedade intergeracional, a necessidade de uma centralização de processos em entidades de acompanhamento das parcerias e, acima de tudo, uma não cedência aos interesses do parceiro privado, muitas vezes melhor preparado do ponto de vista jurídico nos processos de renegociação.

 

Filipe Martins

nº24969

Sistemas administrativos

O sistema administrativo define-se como o modo jurídico de organização, funcionamento e controlo da administração pública.

O sistema administrativo executivo tem origem em França e caracteriza-se, essencialmente, pela existência de Tribunais especializados, os Tribunais  Administrativos, que não estão integrados no poder judicial mas no poder administrativo e pelo privilégio da execução prévia. O privilégio da execução prévia ou poder de execução coerciva, como o prof. Freitas do Amaral prefere denominar, define-se pelo poder conferido à administração pública de executar, por via administrativa, as suas próprias decisões, sem recurso prévio aos Tribunais. 

No sistema administrativo judiciário, presente no sistema Britânico, não existe o privilégio da execução prévia nem Tribunais especializados, sendo, os litígios entre a administração pública e os particulares, discutidos e decididos nos Tribunais comuns pois, no sistema administrativo judiciário, a administração pública está sujeita ao direito comum.

No entanto, estas diferenças entre os dois sistemas administrativos têm-se vindo a dissipar, muito por influência do Direito da União Europeia, verificando-se uma aproximação entre estes dois sistemas. No sistema administrativo Britânico já existe legislação administrativa e desde 2009 que estão implantados Tribunais administrativos, embora a maioria dos  litígios sejam dirimidos por Tribunais comuns. Em contraposição, o sistema administrativo francês tem-se mostrado uma aproximação ao direito privado.  

O sistema administrativo define-se como o modo jurídico de organização, funcionamento e controlo da administração pública.

O sistema administrativo executivo tem origem em França e caracteriza-se, essencialmente, pela existência de Tribunais especializados, os Tribunais  Administrativos, que não estão integrados no poder judicial mas no poder administrativo e pelo privilégio da execução prévia. O privilégio da execução prévia ou poder de execução coerciva, como o prof. Freitas do Amaral prefere denominar define-se pelo poder conferido à administração pública de executar, por via administrativa, as suas próprias decisões, sem recurso prévio aos Tribunais.  

No sistema administrativo judiciário, presente no sistema Britânico, não existe o privilégio da execução prévia nem Tribunais especializados, sendo, os litígios entre a administração pública e os particulares, discutidos e decididos nos Tribunais comuns pois, no sistema administrativo judiciário, a administração pública está sujeita ao direito comum. 

No entanto, estas diferenças entre os dois sistemas administrativos têm-se vindo a dissipar, muito por influência do Direito da União Europeia, verificando-se uma aproximação entre estes dois sistemas. No sistema administrativo Britânico já existe legislação administrativa e desde 2009 que estão implantados Tribunais administrativos, embora a maioria dos  litígios sejam dirimidos por Tribunais comuns. Em contraposição, o sistema administrativo francês tem-se mostrado uma aproximação ao direito privado.  

Sandra Fonseca

Nº 24699

A discricionariedade e a sua evolução

A discricionariedade é uma das formas de actuação da Administração Pública (posteriormente designada por Administração), todavia esta forma de actuação só é válida e possível quando a lei a prevê, encontrando-se assim a Administração subordinada à lei.

Este poder discricionário nem sempre esteve pendente da lei, verificando-se no percurso do tempo mutações quanto à sua interdependência, salientarei os momentos mais relevantes e marcantes quanto à sua metamorfose.

No período de Estado de Polícia, em que o Monarca era detentor de um poder absoluto, a Administração era portadora de um poder discricionário ilimitado e a lei não estabelecia quaisquer limites à sua forma de actuação, encontrava-se assim totalmente independente da lei.

Contudo este preceito foi-se modificado de forma paulatina, e o Monarca, detentor de uma legitimidade histórica, passou a ter algumas restrições legais, verifica-se neste período o nascimento do princípio da legalidade.

Como já referi, as alterações foram lentas, e esta restrição inicialmente era diminuta, pois o seu condicionamento apenas se verificava-se quanto à Administração sobre a forma de administração contenciosa, e os particulares apenas poderiam recorrer aos tribunais quando o direito do seu património era ofendido. A administração sobre a forma de administração pura, que tinha como objectivo prosseguir o interesse público de acordo com a vontade soberana do Monarca, não se encontrava sujeita à fiscalização jurisdicional, havendo apenas controlo por parte do superior hierárquico.

Em 1842 ocorreu uma alteração significativa no nosso sistema quanto a esta matéria, o art.º 280 do Código Administrativo de Costa Cabral, possibilitou aos particulares a faculdade de recorrerem aos tribunais sempre que algum acto administrativo violasse uma disposição legal (lei ou regulamento administrativo) independentemente da sua forma, administração pura ou contenciosa – “…Em geral o Conselho julga todas as reclamações contra os actos da administração fundados nas leis e regulamentos administrativos”, texto redigido cf original.

Em 1850, com o regulamento do Conselho de Estado, verificou-se mais uma condicionante ao poder discricionário, pois houve um alargamento no poder jurisdicional sobre a Administração, passando a ser igualmente possível a fiscalização quanto ao excesso de poder e incompetência administrativa, pelo que se pode concluir que a discricionariedade administrativa passa a ter como limites a competência e o fim da sua actuação.

Com o Código Administrativo de 1896 a distinção entre a Administração pura e a Administração contenciosa acaba, mas apesar de se verificar um aumento do poder de controlo por parte dos tribunais sobre a Administração, o seu exercício ainda se encontra limitado quanto à conveniência das deliberações tomadas pela Administração, cf. expresso no art.º 326 do Código Administrativo de 1896: “Não é permittido aos tribunaes, nos processos do contencioso administrativo, julgar, principal ou incidentemente, questões, sobre títulos de propiedade ou de posse, validade de contractos ou direitos civis d’elles emergente, sobre a conveniência ou inconveniência das deliberações dos corpos e corporações administrativas, nem sobre resoluções tutelates, salvo quando proferidas por estações incompetentes ou em assumptos que não estejam sujeitos á jurisdicção tutelar ou com violação das leis e regulamentos administrativos.” – Texto redigido cf original.

No ano de 1930, surge mais uma restrição ao poder discricionário, a publicação do decreto 18 017 de 28 de Fevereiro, mais precisamente o art.º 1 – “O contencioso Administrativo abrange todos os actos e decisões definitivas e executórias da administração pública, quando arguidas de incompetência, excesso de poder, ou violação de lei.”, texto redigido cf original –  acabou por responder a uma questão que inquietava a jurisprudência e doutrina relativamente ao excesso de poder, nomeadamente se este preceito poderia ser considerado uma das formas de desvio de poder, ou seja se era ou não uma forma de ilegalidade do poder discricionário.

Após as alterações acima referidas, a Administração nos dias de hoje tem que estar habilitada pela lei e em que medida, e isto deve-se pelo facto desse poder ser facultado ao titular da decisão com o propósito de o obriga a procurar a melhor solução para a satisfação do interesse público, daí a limitação pela lei e também pelos princípios juridico-administrativos, que se encontram consagrados na Constituição Portuguesa e no Código de Procedimento Administrativo.

Quando da lei não resulta a habilitação para o poder decisório e esta regula todos os preceitos de forma pormenorizada, a Administração vê-se privada de qualquer tipo de autonomia de escolha e a sua função é chegar a um único resultado que por sua vez é o único resultado legalmente possível. A Administração encontra-se assim totalmente vinculada à lei, o acto Administrativo é um acto vinculado. – Exemplo: nº 2 do Art.º57 da Lei nº169/99, de 18 de Setembro, “ Para além do presidente, a câmara municipal é composta por: 

a) Dezasseis vereadores em Lisboa;

b) Doze vereadores no Porto;

c) Dez vereadores nos municípios com 100000 ou mais eleitores; 

d) Oito vereadores nos municípios com mais de 50000 e menos de 100000 eleitores; 

e) Seis vereadores nos municípios com mais de 10000 e até 50000 eleitores; 

f) Quatro vereadores nos municípios com 10000 ou menos eleitores.”

Como se pode verificar a Administração não tem qualquer poder de decisão, cabendo-lhe apenas confirmar os elementos exigidos pela lei.

Quando é conferido o poder discricionário, a Administração pode seguir por dois caminhos distintos, ou exerce esse poder no seu pleno e decide de forma casuística, ou atribui a si mesma normas genéricas em que determina os seus critérios de decisão, neste último caso estamos perante uma auto-vinculação.

Este método trás vantagens, pois como supra referido o poder discricionário tem como propósito obrigar o titular da decisão a procurar a melhor resolução de interesse público, e isto deve-se à sua proximidade e conhecimento da matéria em causa, diferentemente do legislador que pode não ter qualquer experiência ou conhecimento de causa, pelo que torna a Administração mais apta para uma decisão num caso concreto, contudo este procedimento de decisão pode ser longo, pois vários factores de ponderação devem ser tomados em conta, ao que a Administração para acelerar o este processo prefere definir critérios gerais e abstractos para uma desburocratização e simplificação do processo decisório.

Todavia esta forma de actuação pode trazer consigo algumas desvantagens, nomeadamente por em causa alguns princípios constitucionais, tais como o princípio da legalidade e o da igualdade.

O princípio da legalidade pode estar em causa por se verificar a violação da disposição legal, em que a lei ao impor a discricionariedade implica a extrema necessidade de uma decisão casuística e a Administração desta forma revoga tal disposição, o que implica a ilegalidade do acto; o princípio da igualdade pode estar comprometido, pois ao serem inseridas normas gerais e abstractas este princípio pode não ser respeitado quanto à sua obrigatoriedade de diferenciação – tratar igual o que é igual e tratar diferente o que é diferente – em virtude da cristalização de critérios decisórios e não permitindo a ponderação dos factos relevantes do caso concreto.

Assim conclui-se que a auto-vinculação só é possível quando é devidamente conjugada com estes dois princípios, pois os critérios decisórios não podem ser variáveis e estas disposições auto-vinculaveis não podem dispensar o decisor, pois deve sempre ser averiguado o caso concreto a fim de confirmação da existência de factos que obriguem a devida solução diferente.

Quando é violada uma destas disposições auto-vinculativas estamos perante uma ilegalidade, porque quando a Administração actua neste sentido, tem como um dos seus objectivos garantir o princípio da igualdade no sentido de eliminar a discriminação e assim garantir aos particulares um tratamento justo e anti-discriminatório.

Contudo esta vinculação não é Ad Eternum podendo a Administração decidir de modo diferente da prática habitual, cf a disposição do art.º 152 nº1 d) do CPA – “ Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente: (…)  d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;”. – Texto Redigido cf original.

Esta opção existe pelo facto de o interesse público não ser constante, e com o decorrer do tempo pode ser necessário medidas de actuação em sentido contrário às disposições iniciais, porém e como expresso no artigo já mencionado, esta medida de actuação carece sempre de fundamentação.

Também podem ocorrer situações em que a própria lei não permita a possibilidade à Administração de regular previamente os seus critérios de escolha, exigindo-lhe sempre a análise do caso concreto.

A discricionariedade pode revestir diversas formas, podendo ser uma discricionariedade de acção, em que consiste ao titular da decisão a possibilidade de agir ou de não agir; pode ser uma discricionariedade de escolha, em que dentro de um leque de opções facultadas pela lei escolhe-se a que é mais conveniente; ou podemos estar perante uma discricionariedade criativa, em que cabe ao titular da decisão a criação da actuação concreta, mas sempre dentro dos limites já acima mencionados.

A actividade da Administração está sujeita a vários tipo de controlo, nomeadamente o controlo de mérito, ou de legalidade e ainda o controlo administrativo ou jurisdicional.

O controlo de mérito só pode ser exercido pela Administração, não podendo aqui verificar-se controlo jurisdicional, e isto deve-se a dois princípios constitucionais que se encontram consagrados nos art.º 2 e 111 do CRP (Separação dos poderes e interdependência).

Do mérito pode-se extrair duas ideias que por sua vez encontram-se mencionadas no art.º 21 da LOSTA – “… ao Tribunal é reservado, em exclusivo, o conhecimento da legalidade do acto recorrido, ficando para a outra entidade apenas a apreciação da sua justiça e conveniência.”- sendo essas a ideia de justiça e a ideia de conveniência.

O mérito exige que haja uma apreciação entre a oportunidade e a conveniência da decisão administrativa, ou seja, tem que se confirmar se a sua actuação foi, dentro de um conjunto de soluções possíveis, a melhor para o interesse público. Atenção que nesta decisão a legalidade não é posta em causa, pois todas as possíveis soluções são legais.

Como já referido, os Tribunais não podem interferir quanto ao mérito da actuação da Administração e isto deve-se ao já mencionado princípio da separação de poderes que está previsto na constituição, art.º111, e tendo o Tribunal Administrativo como função julgar as acções e recursos contenciosos (art.º 212 nº3 da CRP), e da leitura da Constituição anotada volume II de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, pag. 566, os recursos contenciosos consistem na impugnação com fundamento da legalidade, pode-se concluir que o controlo jurisdicional recai apenas quanto à legalidade da decisão e nunca quanto ao seu mérito, mas como reforço a esta limitação de controlo por parte dos tribunais podemos ainda ver o nº1 art.º 3 do CPTA, que não só consagra a separação de poderes como exclui a sua competência quanto à conveniência ou oportunidade da actuação da Administração, assim como o nº2 do art.º 71 do CPTA que admite a margem de decisão quando há mais do que uma solução legalmente possível.

O controlo Jurisdicional é apenas possível quanto à legalidade, mas o controlo da legalidade não é exclusivo dos Tribunais, podendo também a própria Administração agir neste sentido.

Para saber se um tribunal pode intervir tem que se ver se alguma disposição legal foi violada, por exemplo: a lei A manda a Administração agir de uma determinada forma quando se verificam determinados factores, e a Administração contraria essa disposição fazendo algo contrário.

Existem quatro formas de vinculação legal, ao que a violação de quaisquer uma destas disposições implica uma ilegalidade:

·         O fim a prosseguir com a conduta administrativa habilitada, por exemplo o INFARMED só pode prosseguir as atribuições que lhe foram conferidas por lei, nomeadamente Decreto-Lei n.º 46/2012, de 24 de Fevereiro;

·         Tem que haver competência subjectiva, um titular de um órgão do INFARMED não pode decidir questões relacionadas com O ENEM, pois trata-se de pessoa colectiva diferente;

·         Há vinculação quanto à vontade, não podendo assim um titular de um órgão optar (dentro de vários orçamentos) pelo fornecedor que lhe oferece uma remuneração adicional a titulo pessoal;

·         A medida do poder discricionário ou a ausência do mesmo, não podendo o titular da decisão escolher para além da sua habilitação ou escolher quando não há habilitação para tal.

Pode-se verificar que o poder discricionário apesar de em tempos ter tido uma forte predominância na Administração Pública, em que o monarca e seus agentes poderiam decidir da forma que melhor lhes conviesse, esse poder foi sendo encurtado através de princípios e normas jurídicas a fim de garantir uma melhor administração, em que o seu único objectivo seria garantir o interesse colectividade, contudo esta forma de actuação nunca será de todo excluída no sistema administrativo pelas vantagens também existentes em seu torno.

Possibilitando a resolução do caso concreto consegue-se atingir uma maior justiça e adequabilidade, pelo que na ausência desta forma de actuação a única forma de tentar garantir a justiça seria através de normas jurídicas que previssem todas e quaisquer situações passíveis de existir, mesmo nas condições mais peculiares e improváveis, isto é, para além da legislação já extensa que existe no nosso ordenamento e que se encontra em constante actualização, acompanhada pelos inúmeros regulamentos e afins, teríamos muitos mais diplomas e normas a cercar a administração. Contudo e mesmo que este sistema fosse infalível e houvesse disposições normativas para todas e quaisquer situações existente na vida (o que por sua vez não o seria pelas razões obvias) um dos princípios jurídico-administrativo de certo não seria cumprido, nomeadamente o de boa administração (art.5 do CPA), pois a busca pelas normas jurídicas seria deveras longa e exaustiva o que levaria a longos períodos de tempo de espera por decisão, e mesmo decorrido o vasto tempo a probabilidade de ter falhado um preceito seria grande. Assim sem o poder discricionário a Administração por certo não seria célere, económica nem eficaz, pelo que mesmo tendo havido abusos quanto a este modo de actuação, não deve o mesmo ser posto de parte nem esquecido.

Material de estudo:

Curso de Direito Administrativo volume II, 2ª edição de Diogo Freitas do Amaral;

Direito Administrativo Geral Tomo I, 3ª edição de Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos;

Lições de Administrativo, 4ª edição de José Carlos Vieira de Andrade;

Constituição anotada volume II, 4ª edição de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira.

Bárbara de Brito nº de aluno 24657