O poder discricionário da administração

A Administração não tem qualquer margem dentro da qual possa exercer uma liberdade de decisão. O acto administrativo é um acto vinculado. 

E é a Administração Pública que tem de decidir, ela própria, segundo os critérios que em cada caso entender mais adequados à prossecução do interesse público.

Duas perspectivas diferentes têm sido adoptadas pela doutrina: na perspectiva dos poderes da administração ou a perspectiva dos actos da administração.

Focando a primeira perspectiva - a dos poderes da administração -, julga-se correcta a definição dada pelo professor Marcello Caetano, que é a seguinte "... o poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse publico protegido pela norma que o confere". 

Se optarmos pela segunda perspectiva - a dos actos -, diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos são vinculados quando praticados pela administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários. Quase todos os actos administrativos, são simultaneamente vinculados e discricionários.

No actos discricionários há um outro aspecto que e sempre vinculativo, que é o fim do acto administrativo. O fim do acto administrativo é sempre vinculado.

A discricionariedade não é total, a discricionariedade respeita à liberdade de escolher a melhor decisão para realizar o fim visado pela norma. A norma que confere um poder discricionário confere-o para um certo fim, se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a intenção de prosseguir o fim que a norma visou, este acto é ilegal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionário, o acto é ilegal. Porque o fim é sempre vinculado no poder discricionário.

A decisão a tomar no exercício do poder discricionário é livre em vários aspectos, mas não é nunca quanto à competência, nem quanto ao fim a prosseguir.
Quanto ao exercício do poder discricionário existem 2 categorias:
A primeira categoria é constituída por umas quantas figuras que diferentes do poder discricionário, e que têm um regime jurídico diferente, chamar-lhe-emos figuras a fins do poder discricionário.
A segunda categoria são distintas do poder discricionário, mas que seguem o mesmo regime jurídico,
e que por isso aparecem por vezes confundidas com ele, chamar-lhe-emos discricionariedade imprópria.

Quanto ás figuras afins do poder discricionário, temos a interpretação dos conceitos vagos ou indeterminados, sendo a interpretação uma actividade vinculada e remissão da lei para normas extra jurídicas.
Casos da discricionariedade imprópria: A liberdade probatória em que há uma margem de livre apreciação das provas com a obrigação de apurar a única solução correta; a discricionariedade técnica, casos em que as decisões da administração só podem ser tomados mediante pareceres técnicos, e a justiça administrativa, a administração não pode escolher como quiser entre várias soluções igualmente possíveis: para cada caso só há uma solução correta e justa.
Em suma, o que fica para a zona da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos do que se pensava inicialmente, e é em qualquer caso muito menos do que aquilo que a doutrina e a jurisprudência durante décadas têm pensado.

Bibliografia:
Caetano, Marcello - Manual de Direito Administrativo, Tomo I;
Caupers, João - Introdução ao Direito Administrativo;

Leonor Rodrigues, 22339 sub5